LA SITUACIÓN SOBRE LA
INVESTIGACIÓN SOBRE LAS
VIOLACIONES SEXUALES EN EL PERÚ
3.1
LA TRANSFORMACIÓN DEL TIPO PENAL DE VIOLACIÓN SEXUAL
La
categoría “violación sexual” aparece dentro de la de “violencia sexual”. Esta refiere a un amplio conjunto de
situaciones en las que se vulnera la
“libertad sexual” o la “integridad sexual” de una persona. La violencia sexual implica una acción en la que
una o más personas ejercen sobre otra “comentarios”, “insinuaciones” o
“acciones” “para consumar” o “intentar el acto sexual” (actos que pueden darse
en diferentes espacios de la vida
cotidiana y contextos de guerra, invasión o violencia política). En un intento por construir un
concepto amplio, la Organización Panamericana de la Salud define “violencia
sexual” como:
Todo
acto sexual, la tentativa de consumar un acto sexual, los comentarios o insinuaciones sexuales no deseados, o las
acciones para comercializar o utilizar
de cualquier otro modo la sexualidad de una persona mediante coacción por otra persona, independientemente
de la relación de esta con la víctima,
en cualquier ámbito, incluidos el hogar y el lugar de trabajo.
Este
amplio sentido de violencia sexual incluye al delito de “violación sexual”,
cuya definición varía según los códigos penales y las perspectivas teóricas, así como el énfasis en
sus elementos “constitutivos” como la fuerza, el consentimiento o la
penetración. Por ejemplo, el Tribunal
Penal Internacional para Ruanda definió las violaciones sexuales como:
El
acto sexual no consentido, actos que pueden incluir la inserción de objetos o
el uso de ciertos orificios corporales
que no sean considerados como sexuales.
La
violación sexual incluye para la mirada normativa penal la “penetración” forzada físicamente, sea por
vía vaginal, anal u oral, ya sea del
“miembro viril”, otras partes corporales o un objeto. De acuerdo a esto,
la violación sexual podría ser cometida
por varones o mujeres y el sujeto pasivo
serían tanto varones, mujeres, niños, niñas y adolescentes. La violación sexual puede ser perpetrada por el
“cónyuge”, “concubino”, “enamorado”,
“desconocido”, persona que mantenga algún vínculo de autoridad con la víctima, etcétera. En esa línea,
en el Perú, la violación sexual, cuya
conducta base se encuentra tipificada en el artículo 170 del Código Penal, se define de la siguiente
manera:
El
que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o
realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por
alguna de las dos primeras vías. Pero la legislación sobre el tema, centro de
las definiciones operativas del sistema de justicia, no ha sido siempre
precisa. En el Perú, la transformación
de este tipo penal ha implicado diversos procesos y redefiniciones que no han terminado y que
muestran la historia de un complejo fenómeno, atravesado por prejuicios y
contradicciones.
En
la primera mitad del siglo XIX, tras el periodo de Independencia, el primer
proyecto de Código. Además, hay un cambio en el tipo base que protege la
libertad sexual (aunque no en los
términos que hoy se entienden), cambio que
“respeta” que la mujer soltera mantenga relaciones sexuales, aunque mantiene la
“irreprochabilidad de la conducta” como un valor importante. Entre las conductas del tipo base
se exige que el sujeto activo del delito
de violación use “la violencia o amenaza grave sobre la víctima” para poder perpetrar la acción
delictiva. En este código se reconoce como conducta agravante que el
sujeto activo de la acción coloque a la
víctima en “estado de inconsciencia” o la
“imposibilidad de resistir”. Por otro lado, a diferencia del Código anterior,
el Código de 1924 separa las figuras de violación
sexual y seducción (Artículo 201), en donde se sancionaba a la persona que seduce a la “mujer de
conducta irreprochable” entre los 16 a
21 años de edad.
Pero
lo más relevante de este código es que se excluye toda referencia a la
virginidad de la mujer y a su estado civil. El Código Penal de 1924 no hace distinción entre mujer soltera
virgen, mujer soltera no virgen, casada
o viuda, por lo tanto, se concibe que toda mujer en general era potencialmente víctima de violación y ni
la “virginidad” ni la “honestidad” eran más elementos determinantes (al menos
en la formalidad jurídica). Sin embargo, para entonces, todavía “la violación
entendida como tal debe darse fuera del
matrimonio” y, por lo tanto, “no existía
jurídicamente en la esfera de la sociedad conyugal” (incluso cuando se empleaba
la violencia para acceder al acto sexual).
A
finales del siglo XX, la legislación en temas de violación sexual se hace más precisa. En 1991, se publicó el
actual Código Penal cuyo Capítulo IX
“Violación de la libertad sexual” se ubica en el Título IV, “Delitos contra la
Libertad”. En el capítulo IX, se hace una clara diferencia entre delitos de
violación sexual a mayores de edad, violación
sexual perpetrada a menores de edad y seducción. Los bienes jurídicos
protegidos en este tipo de delitos son “la
libertad sexual” y la “intangibilidad sexual”. Por el primero se
entiende “el derecho que tiene toda
persona de autodeterminarse sexualmente y
de rechazar la intromisión de dicha esfera a terceras personas
cuando no medie consentimiento”. Es
decir, cada persona mayor de 18 años
(que es la edad en la cual se adquiere la capacidad de ejercer sus derechos
civiles, según el Artículo 42 del Código
Civil) puede ejercer la actividad sexual en libertad.
Entonces,
es claro que hay modificaciones y una transformación del tipo penal en los
últimos dos siglos, cuyos cambios marcan relevancia central en el “bien
jurídico tutelado” y en “la ampliación del tipo penal para incorporar conductas diferentes al
coito”. Asimismo, es evidente la importancia de la eliminación de la exención
de pena por matrimonio posterior; la
eliminación de la discriminación en la descripción del sujeto pasivo del delito, y la introducción
de las relaciones de poder, dependencia
y parentesco como agravantes. Aun así, la situación actual del Código Penal
peruano y los avances en la legislación
sobre el tema implican diversos debates y problemas para definir, tipificar e
investigar las violaciones sexuales.
3.2
EL CONSENTIMIENTO, EL USO DE LA FUERZA, LA
PENETRACIÓN
En la mayor parte de códigos penales, la violación
sexual implica un criterio central: la penetración. Así, se diferencia la
violencia sexual (que se refiere a un amplio inventario de conductas de contenido
sexual) de la violación sexual (que requiere la penetración para entrar en
el tipo penal). En amplio sentido, los
elementos que permiten determinar la
existencia de un delito contra la libertad sexual implican: la presencia de
algún tipo de penetración (en el caso de las violaciones) y otros elementos que
varían según los sistemas penales y sus codificaciones; la presencia de fuerza
o amenazas para la perpetración del acto; el consentimiento de la víctima: si
este consentimiento fue inválido o no se dio. Ahora, el consentimiento, el uso
de la fuerza y la penetración son elementos
importantes, pero no siempre necesarios al mismo tiempo respecto al fenómeno de la violación sexual.
En efecto, más allá de las definiciones
del actual Código Penal peruano, la criminología comparada muestra un fenómeno
más complejo. Por ejemplo, en el actual
Código Penal Español, el primer criterio para determinar el tipo de violación
de la libertad sexual gira en torno a la
presencia o no de violencia. El título dedicado
a los “Delitos contra la libertad e indemnidad
sexuales” se divide en dos capítulos dedicados a) a las agresiones
sexuales (aquellas en las que existe violencia o intimidación) y a los
abusos sexuales (aquellos
comportamientos de contenidos sexuales en los que no se hace uso de violencia ni intimidación).
En cada uno de estos tipos se diferencia
entre conductas sexuales que no implican algún tipo de penetración y otras que sí implican penetración
(violaciones sexuales), en donde las
penas se agravan. Es decir, hay a) agresiones sexuales sin penetración y con penetración (violaciones) y abusos
sexuales sin penetración y con penetración (violaciones).En el Código
Penal peruano la situación es diferente. Los delitos contra la libertad sexual se clasifican primero
de acuerdo a si a) hay penetración
(violación sexual) o b) no hay penetración (actos contra el pudor). En las violaciones sexuales, el delito
tiene agravantes cuando se realizan con fuerza o grave amenaza, cuando se haya puesto en estado de inconciencia a la víctima o tenga
imposibilidad de resistir, cuando la víctima sufre anomalías, cuando la víctima
es menor de edad y cuando la víctima
está detenida, recluida o interna. En los
actos contra el pudor hay agravante cuando se realizan con fuerza o grave amenaza o cuando la víctima es menor de
14 años.
“Ambos tipos presuponen la existencia de fuerza o
grave amenaza y solo se consideran algunas excepciones, supuestos taxativos en
los que se exonera de estos elementos”:
cuando se haya puesto a la víctima en estado de inconciencia o en la
incapacidad de resistir, cuando la
víctima sufre una anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia, retardo
mental o se halle en incapacidad de resistir, cuando la víctima sea menor de
edad, cuando se aprovecha de la
situación de dependencia, autoridad o vigilancia respecto de una víctima que esté en un hospital, asilo u otro
establecimiento similar o que se halle
detenida, recluida o interna.
Así, el consentimiento y el uso de la fuerza son
elementos que pueden aparecer con evidencia criminalística en una violación
sexual, pero no siempre son elementos
necesarios como objetos concretos del registro
material. Por ello, en diversos lugares se han ensayado definiciones más
amplias para pensar estos elementos.
VIOLACIONES
SEXUALES EN EL PERÚ 2000-2009
Corte Penal Internacional (International Criminal
Court 2011a) define, por ejemplo, la
violación como modalidad de los crímenes contra la humanidad y crímenes de
guerra, en la que (además de los elementos que
consideran la violación como parte de un ataque generalizado, guerra
o enfrentamiento sistemático contra una
población civil) se consideran dos elementos
fundamentales:
a.
Que el autor
haya invadido el cuerpo de una persona mediante una conducta que haya
ocasionado la penetración, por insignificante que fuera, de cualquier parte del
cuerpo de la víctima o del autor con un órgano sexual o del orificio anal o
vaginal de la víctima con un objeto u otra parte del cuerpo (International Criminal
Court 2011a: 8, la traducción es mía).
b.
Que la invasión
haya tenido lugar por la fuerza, o mediante la amenaza de uso de la fuerza o
coacción, como aquella causada por temor a la violencia, intimidación,
detención, opresión sicológica o abuso de poder, contra esa u otra persona o
aprovechando un entorno de coacción, o que la invasión se haya realizado contra
una persona incapaz de dar su libre consentimiento [se entiende que una persona
es incapaz de dar su libre consentimiento si adolece de una incapacidad
natural, inducida o debida a su edad] (International Criminal Court 2011a: 8,
la traducción es mía).
La consideración de estos elementos muestra la
apertura en las codificaciones penales
internacionales para estudiar (y juzgar) las violaciones sexuales más allá de
la existencia de la “fuerza, intimidación
o grave amenaza”. Se consideran, por ejemplo, “acciones en las que ha mediado la coacción, entendida esta de
forma amplia (de modo que se incluye el
temor a la potencialidad de la violencia y el abuso de poder)”. Así, el asunto del consentimiento
también resulta un tema de redefinición
y discusión. Incluso, en las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional
(International Criminal Court 2011) se
hace precisiones sobre el tema, considerando en sus reglas:
a.
El
consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra o conducta de la víctima
cuando la fuerza, la amenaza de la fuerza, la coacción o elaprovechamiento de
un entorno coercitivo hayan disminuido su capacidad para dar un consentimiento
voluntario y libre.
b.
El
consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra o conducta de la víctima
cuando esta sea incapaz de dar un consentimiento libre.
c.
El
consentimiento no podrá inferirse del silencio o de la falta de resistencia de
la víctima a la supuesta violencia sexual.
d.
La credibilidad,
la honorabilidad o la disponibilidad sexual de la víctima o de un testigo no
podrán inferirse de la naturaleza sexual del comportamiento anterior o
posterior de la víctima o de un Regla.
3.3
LAS VIOLACIONES SEXUALES COMO UN PROBLEMA DE
SEGURIDAD
La criminalidad es uno de los fenómenos más
importantes en el Perú y en la región
andina, en donde las crecientes cifras de delincuencia común y organizada
generan una amplia sensación de inseguridad.
En el año 2005, se efectuaron 152,516 denuncias por actos
delictivos, actos que para el final de
la década aumentaron a 160,848 denuncias
(correspondientes al año 2009). Un gran número de las denuncias se refieren a delitos perpetrados contra el
patrimonio, pero se ha visto el
incremento de delitos como asaltos en la vía pública, pandillaje,
robo de vehículos y autopartes,
micro-comercialización de drogas, violencia familiar y violaciones sexuales.
Asimismo, en el año 2009, se han registrado 215,865
faltas, que sumadas a la cifra de delitos, muestran un volumen considerable de
acciones que ponen en riesgo la
seguridad ciudadana. Durante el año 2009, se reportaron 108,062 denuncias en
delitos contra el patrimonio (hurto, robo, apropiación ilícita, estafa,
extorsión, daños y delitos informáticos, etcétera), que representan el 67% de las denuncias de ese año (Policía Nacional
del Perú 2009: 24). El 12.7% de las
denuncias son sobre delitos contra la vida, cuerpo y salud (homicidio, lesiones
y exposición al peligro, etcétera). Los delitos
contra la seguridad pública representan el 7% de las denuncias de
2009 (tráfico ilícito de drogas,
micro-comercialización de drogas, tenencia
ilegal de armas, peligro común, medios de transporte y comunicaciones y
contra la seguridad pública). Finalmente, los delitos contra la libertad, en los que se encuentran las
violaciones sexuales, implican el 6.5%
de los delitos registrados el 2009 (violación a la libertad personal, violación de la intimidad, violación de
domicilio, violación del secreto de las
comunicaciones, violación del secreto profesional, violación de reunión, violación de la libertad de trabajo,
violación a la libertad de expresión,
violación a la libertad sexual, proxenetismo, ofensas contra el pudor). Lo importante es que las
violaciones contra la libertad sexual
representan el 4.2% del total de los delitos cometidos en el año 2009
y que se refieren a 6,751 denuncias por
violaciones sexuales perpetradas a
niños, niñas, adolescentes, varones y mujeres.
Sin embargo, es claro que las bases de datos de este
tipo de delito no reflejan las cifras
reales debido a que existe un alto porcentaje de casos que no son reportados (“cifra oscura”),
“porque las mujeres se niegan a hacerlo
por vergüenza, o miedo a no ser creídas o las culpen de la situación o sean re-victimizadas en el
proceso” (Organización Panamericana de la Salud 2004: 163). Así, por ejemplo,
en un estudio de victimización en el
Perú, solo el 32% de los ciudadanos indicó que había hecho una denuncia después
de ser víctima de un delito, mientras el
68% indicó que no la había hecho (Instituto de Opinión Pública de la Universidad Católica 2010: 13), por lo que
es evidente que solamente un porcentaje pequeño de los delitos y faltas
perpetrados contra las personas son
denunciados. La prevalencia de la violencia sexual (en particular contra las
mujeres) marca una situación estructural en donde se evidencia la situación de
vulnerabilidad de las mujeres. La violencia familiar, en donde las víctimas tienden a ser mujeres, niños y
niñas, aparece como un fenómeno
recurrente que genera un halo de violencia que permite pensar en cifras
considerablemente más altas de violaciones y otras formas de vulneración de derechos. En el año 2009,
la Policía recibió 95,749 denuncias por
violencia familiar.
De las denuncias presentadas, el 90% las víctimas
fueron mujeres y el 10% fueron varones
(2009: 252). Del total de esas denuncias, 55,294 fueron por violencia física. Es decir, en el
57.75% (2009: 254) de las denuncias
totales una víctima denunció haber sido agredida a través de “bofetadas, puñetazos, estrangulación y
patadas, golpes con algún objeto, porras, látigos, uso del fuego o de ácidos
para causar dolor”.
En este contexto, es evidente que las violaciones
son un problema extendido en el país, a pesar de que no siempre son
consideradas en los imaginarios y no
siempre son denunciadas. Aun así, a pesar de
la precaria situación de seguridad y de la evidencia de miles de casos de violaciones sexuales, existen diversos
problemas de tratamiento de las víctimas.
Entre los problemas identificados en el tratamiento del delito y en la protección y atención de las
víctimas en América Latina se pueden
considerar:
·
Los retrasos
injustificados por parte de las instancias encargadas de la investigación de
los hechos para realizar las diligencias necesarias debido a la percepción de estos casos como no
prioritarios.
·
Los vacíos en
las diligencias, como la no realización de pruebas claves para identificar a los responsables, el énfasis en
la prueba física (como la determinación de la integridad del himen) y
testimonial, la escasa credibilidad que
se da a las aseveraciones de las víctimas y el tratamiento inadecuado a ellas y sus familiares.
·
La
revictimización por la reiteración en la toma de declaraciones de la víctima en condiciones que no respetan su
privacidad.
·
La falta de
idoneidad del personal del sistema de justicia que está impregnado de patrones
socioculturales discriminatorios que repercuten en la efectividad de la sanción contra la violencia
hacia las mujeres.
·
La ausencia de
instancias de administración de justicia en zonas rurales, pobres y marginadas.
·
La falta de
instancia de acompañamiento legal para las víctimas a lo largo del proceso.
·
Sobre los
problemas procesales en casos de violación sexual, existe un sentido común de
trabajo.
Se ha establecido
y estudiado diversos problemas, tanto en el recojo de pruebas como en el
procedimiento de denuncia, el procedimiento fiscal y los procesos de juicio.
Así, en el tema de la violación sexual “no solo es importante. La consideración
de la víctima es importante, pues las transformaciones en la legislación han
estado dirigidas en gran medida a mejorar la labor de los jueces y fiscales
para el estudio y tipificación de los delitos,
sin embargo, la víctima ha sido muchas veces olvidada. Esto genera elementos de
discusión en torno a:
a.
La posibilidad y
facilidad de establecer una denuncia por violación, los lugares autorizados
para recibir denuncias, las distancias físicas a recorrer para realizar la
denuncia, los horarios y costos de la atención.
b.
La
estabilización y atención de la víctima de violación sexual, que tiene que
pasar por diversos procedimientos burocráticos antes de recibir atención médica
debido a que solamente Medicina Legal
puede recoger oficialmente pruebas
médicas de violaciones sexuales (de manera que una víctima que
acude o es estabilizada en otro centro
de salud puede “borrar” pruebas del
delito para las autoridades competentes, o se establece como un elemento
de contraprueba a la violación sexual).
c.
El kit de
atención en violaciones sexuales no está
disponible en los hospitales públicos, y
está solamente a disposición de medicina legal que tiene pocas sedes en cada ciudad respecto a la cantidad de
habitantes.
Las violaciones sexuales han sido un mecanismo de
control de los vencidos y una de las
formas de violencia más extendida en guerras,
invasiones y en la convivencia durante la formación de ciudades Son un
delito frecuente y sistemático que tiene como
víctimas principales a la población de mujeres; las violaciones
sexuales han sido un mecanismo
recurrente de sometimiento y una práctica
delictiva común en nuestros países. Lo que queda ahora es determinar la situación actual del fenómeno en el Perú
según los datos disponibles.
CONCLUSIÓN
Se concluye definiendo
a la violencia sexual es definida como todo acto sexual, la tentativa de
consumar un acto sexual, los comentarios
o insinuaciones sexuales no deseados, o las acciones para comercializar
o utilizar de cualquier otro modo la
sexualidad de una persona mediante
coacción por otra persona, independientemente de la relación de esta
con la víctima, en cualquier ámbito,
incluidos el hogar y el lugar de trabajo. La violación sexual incluye para la
mirada normativa penal la “penetración”
forzada físicamente, sea por vía vaginal, anal u oral, ya sea del “miembro viril”, otras partes
corporales o un objeto. De acuerdo a esto, la
violación sexual podría ser cometida por varones o mujeres y el
sujeto pasivo serían tanto varones, mujeres,
niños, niñas y adolescentes. La
violación sexual puede ser perpetrada por el “cónyuge”,
“concubino”, “enamorado”, “desconocido”,
persona que mantenga algún vínculo de
autoridad con la víctima, etcétera. En esa línea, en el Perú, la
violación sexual, cuya conducta base se
encuentra tipificada en el artículo 170
del Código Penal.
A finales del siglo XX,
la legislación en temas de violación sexual
se hace más precisa. En 1991, se publicó el actual Código Penal
cuyo Capítulo IX “Violación de la libertad
sexual” se ubica en el Título IV, “Delitos contra la Libertad”. En el capítulo
IX, se hace una clara diferencia entre delitos de violación sexual a mayores de
edad, violación sexual perpetrada a
menores de edad y seducción. Los bienes jurídicos protegidos en este tipo de
delitos son “la libertad sexual” y la
“intangibilidad sexual”. Por el primero se entiende “el derecho que tiene toda persona de auto
determinarse sexualmente y de rechazar
la intromisión de dicha esfera a terceras personas cuando no medie consentimiento”. Es decir, cada persona mayor de 18 años (que es la edad en
la cual se adquiere la capacidad de ejercer sus derechos civiles, según el
Artículo 42 del Código Civil) puede
ejercer la actividad sexual en libertad.
Entonces, es claro que hay modificaciones y una transformación del tipo penal
en los últimos dos siglos, cuyos cambios marcan relevancia central en el “bien
jurídico tutelado” y en “la ampliación del tipo penal para incorporar conductas diferentes al
coito”.
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